Banken können die Gewährleistungsbürgschaft an die Klausel knüpfen, dass „das Werk bei Fertigstellung unbeanstandet abgenommen wurde“

Gewährleistungsbürgschaften sind weit verbreitet. Die in Anspruch genommenen Banken versuchen dabei „natürlich“, die Werthaltigkeit ihrer Bürgschaft einzuengen, um einer Inanspruchnahme irgendwie aus dem Weg gehen zu können. Häufig sind dabei auf vorformulierten Bürgschaftstexten der Banken folgende Klauseln anzutreffen: „Die Bürgschaft sichert die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche für das Bauvorhaben XY unter der Voraussetzung, dass das Werk in Übereinstimmung mit den vertraglichen Bestimmungen fertig gestellt wurde und unbeanstandet und vorbehaltslos mit Abnahmeprotokoll abgenommen wurde.“ Die Rechtsprechung hält solche Klauseln für zulässig, OLG München, Az.: 23 U 3005/07, weshalb insbesondere der Auftraggeber auf eine korrekte Abnahme achten muss (was er üblicherweise gerne schon einmal vergessen wird), um letztlich im Schadens- und Insolvenzfall tatsächlich auf die Bürgschaft zurückgreifen zu können. Die bürgende Bank hat das Recht, ihre Eintrittspflicht an die Bedingung einer vorbehaltlosen mangelfreien Abnahme zu knüpfen. Nur auf diese Weise kann nämlich eine eindeutige Abgrenzung zwischen Gewährleistungs- und (den vor der Abnahme bestehenden) Erfüllungsansprüchen erreicht werden.